Doğrudan Teminde İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Bilindiği üzere ihaleye fesat karıştırma 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235’inci maddesinde düzenlenmiştir. Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişiler hakkında uygulanan cezai bir suç türüdür. Ancak bir ihale çeşidi olmayan doğrudan teminde ihaleye fesat suçu oluşup oluşmadığı tartışılagelen bir konudur. Yazımızda doğrudan temin alımlarında ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı ve oluşmuyor ise hangi suçtan bahsedileceği üzerinde durulacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma

İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi için 5237 sayılı TCK’nın 235 ‘inci maddesinde belirtilen davranışların sergilenmesi gerekmektedir.

Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

  1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
  2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
  3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
  4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

Doğrudan Teminde İhaleye Fesat Karıştırma

5237 sayılı TCK’nın ilgili maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçu anlatılırken sürekli “ihale” kavramından bahsedilmektedir. Ancak bilindiği üzere doğrudan temin alımları şu an itibariyle bir ihale yöntemi değildir. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenip işlenemeyeceği tartışmalı bir konudur.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin  (2014/1246 E.  ,  2014/10558 K.) bir kararında doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan “doğrudan temin“in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı belirtilmiştir.

Buna göre doğrudan temin ile alımı yapılan işlerde ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenebilmesi mümkün değildir. Kararın devamında  eylemlerin sübutu halinde … yönünden görevi kötüye kullanma, … yönünden ise bu fiile azmettirme suçlarını oluşturabileceğine hükmedilmiştir.

Yine bir başka Yargıtay  5. Ceza Dairesi  kararında (2014/1160 E.  ,  2016/3008 K.)

4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırı olarak miktarı itibariyle ihaleye tabi alımı, başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği mahalde kısımlara bölerek doğrudan temin yoluyla alım yöntemini kullanarak, Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı davranarak alım gerçekleştirilen kişiye menfaat sağlama şeklindeki aktif davranış içeren eylemin TCK’nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna hükmedilmiştir.

Doğrudan Teminde Görevi Kötüye Kullanma

Buna göre doğrudan temin yöntemiyle yapılacak olan işlerde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması mümkün görünmemektedir. Ancak  görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlileri ve ya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlileri hakkında görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.

Doğrudan Teminle İlgili Diğer Yazılarımız için;

Doğrudan Teminde İş Artışı

Doğrudan Teminde Fiyat Farkı Verilebilir mi?

Doğrudan Temin Alımlarının Kısımlara Bölünmesi

Doğrudan Teminde Yasaklılık

Doğrudan Teminde Vergi Borcu Sorgulanması

Doğrudan Teminde İş Artışı

Kaynak: www.hukuknediyor.com
(Bu yazı kaynak gösterilip ve aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

 10,795 total views,  3 views today

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir